【本文系作者在2014年由北京航空航天年夜學法學院和臺灣政治年夜學法學院結合舉行的“第四屆兩岸平易近商法前沿論壇：平易近商法實際與方式論”會議上所做的學術陳述，修正后刊于龍衛球、王文杰主編《兩岸平易近商法前沿》第4輯（中法律王法公法制出書社2015年11月出書）包養網 。】
我們明天會商和思慮平易近法思想或許平易近法方式論，不是只要系統思想平易近法方式論的一種素材，而應當充足器重各類呈現過的思想類型或方式論主意，特殊是不克不及疏忽作為對峙而存在的并且異樣具有純粹性質的論題學法令思想或反方式論的方式論態度。本文宗旨即在于此，經由過程對論題學的發掘和比擬，浮現對峙方式論之間的分歧價值與存在感，以期構成一種協調式的思慮提出。
一、平易近法多種思想或方式論之爭
我們明天提到“平易近法方“花兒？”藍媽媽一瞬間嚇得瞪大了眼睛，感覺這不像是女兒會說的那樣。 “花兒，你不舒服嗎？為什麼這麼說？”她伸手式論”，凡是想到的是具有系統思想特色以平易近法實用為面向的方式論，它構成于近代平易近法典特殊是德國概念系統化法典的佈景，以一種極真個情勢主義歸納推理的方法呈現。這種平易近法方式論有一個條件，就是將法源斷定為僅僅或重要是一種體系化的制訂法亦即平易近法典，以此為基本認定法次序條件的情勢斷定性并僅在與此，所以所謂方式論不外是這般之平易近法典法源之法令實用的方式論罷了，是法令實用框架之內的題目解答式的方式論。
今世有名的法學方式論巨匠拉倫茨由此而斷稱：“本書所稱‘法學’是指：以某個特定的，在汗青中逐步構成的法次序為基本和界線，借以根究法令題目之謎底的學問。”[1]這里面說的“某個特定的”“法次序”，現實就是1900年德公民法典，該部包養 法典將本身設定為簡直獨一平易近法法源，基于這種法典認識的平易近法方式論，把平易近法學簡直同等由這部法典歸納推理而成的一套平易近法教義學或平易近法實用學罷了。並且，斟酌到如許的法源情勢自己特色，這些教義的、實用的方式一定表示為以文義、體系等內在情勢要素為根據而推導的一套情勢固定的歸納性的法令說明方式和法令彌補方式。所以，平易近法學、平易近法方式論同等于平易近法實用之學，而平易近法實用之學又同等于面向詳細實用而斷定年夜條件的平易近法說明學和平易近法彌補學。所謂所有的之平易近法方式論，不外是一種年夜條件（擬實用之法令規則，以懇求權為基本引進）到小條件（案件現實之斷定以及法令規則能否實用之歸納剖析）再到做出結論（得出能否應實用年夜條件之法令規則以及若何詳細化實用的判決成果）的三段論方法罷了。
這種平易近法方式論由於其具有明顯的系統思想特色，也可以稱之為平易近法的系統思想。平易近法方式論往往風行于一部平易近法典剛開端實行之際，假如該部平易近法典制訂東西的品質較高，其弊病顯示并不顯明，是以總得以年夜行其道，可是比及平易近法典實施日久、明日黃花，很多規定難免顯示出過期性，新型平易近事關系大批涌現，或許平易近事關系發包養網 生出很多新的成長題目，就會招致大批單行法外溢而生。這種情形下，起首便在一種系統思想的框架下會產生諸多實用上的情勢不克不及的迷惑，加之價值題目越來越顯示其實用的無所不在迷惑和機動性，而詳細實用經過歷程又不克不及防止“從規定到現實”的論證困難，系統思想的平易近法包養網 方式論就會逐包養 步莫衷一是。修補的方式論學說就會應運而生，以與系統思想的平易近法方式論之間構成一種張力。《德公民法典》實行之后，不久就呈現的目標法學、好處法學以及半個多世紀之后拉倫茨的評價法學和阿列克西的法令論證實際[2]，屬于外部修補的情形。在這些外部修改式的方式論變遷思慮中，系統思想固然有所松動，方式法式自己固然有所成長，但法次序條件之封鎖性以及歸納推演的基礎范式特色自己并沒有轉變。
可是，在汗青的長河中甚至明天和將來，這種平易近法方式論卻永遠不會只是經由過程修補便可以獲得保持這么簡略，系統思想的方式論甚至歷來就不是獨一的或永遠主流的。我們應當留意到，一直存在平易近法思想和方式論對峙景象。關于平易近法的方式論題目實在和平易近法的基本實際題目一樣老是存在多樣化的圖案。例如，天然法學的方式論就不會是系統思想如許的方式論，適用經歷主義法學也不會是如許的方式論，法令社會學的方式論也不會是如許的方式論，法令實際主義和后古代主義法學的方式論則更不會是如許的方式論。我們只需讀一讀富勒和菲尼斯、龐德和盧曼、霍姆斯和波斯納、弗蘭克和盧埃林等人的有關著作，就會一目了然。假如有人以為，這些方式論思想基本和方法自己超越了法令或許平易近法以求真為目的的純粹性（實在這種不雅點自己就有迴避爭辯之嫌），那么我們也可以減少范圍回到所謂以求真為尋求的純粹法令思想或方式里面來看。我們還能找到其他與系統思想平易近法對峙而存在的可謂純粹的平易近法方式論。
假如考核法令的軌制史與學術史，我們會發明在關于法令思想或許方式論的題目上，一向存在另一種不竭復現的稱為“論題學”的思想作風或許說方式。“論題學是由修辭學成長而來的題目思想技巧。它非常具體地睜開一種清楚有別于歸納–系統思想的思惟架構。”[3] “論題學”思想或許方式，異樣以求真或尋求公理為純粹目的，但在趣旨上正好與系統思想的平易近法思想或方式論對峙，其呈現具有加倍的前在性或陳舊性，在汗青上由於否決系統法令思想而屢次復現，并可猜測在將來加倍疾速變更的社會應加倍具有可實用性。論題學的思想或方式論條件，是開放性的，它在平易近法上并非重視制訂平易近法或平易近法典的盡對法源位置，毋寧說它愛好置身于一種法令不中斷發明或演變的場景，包養 所以現有的法令特殊是制訂法對它來說有時不外是一種參照系罷了；它的思想方法，也是具有相當輻射性的，不是從特定律例動身的三段論的封鎖的法令實用形式，而是以題目公道處理為動身的一種將實用與成長混雜一體的法令發明方法，它是經由過程采取對題目論域“廣泛周遭”的考核，來構成一種此時此地的處理計劃或許說法令具造。
拉倫茨著作其代表系統思想和方式論岑嶺的《法學方式論》之時，其論敵除了那時盛行的新天然法學、法令社會學和法令實際主義等之外，當有有名方式論巨匠菲韋格的論題學。拉倫茨在第一章“古代方式上的論辯”，很是重點地提到了菲韋格以及被他稱之為“類不雅點學”的思惟。[4]菲韋格在1953年以一本《論題學與法學》（1953,1974）風行德法律王法公法律思惟界。菲韋格的著作，對系統思想的平易近法方式論提出了推翻的批駁，凸起法令的實行天性，主意應該回到論題學作風處置法令題目和思慮。他以為，論題學對法學有宏大的進獻是論題學沒有讓法包養 學釀成方式，論題學法學盡不是一種方式而是一種作風。他提出，從羅馬法到中世紀，論題學才是法學和法令實行的基礎思想作風，而所謂系統思想方式，或許說讓法學成為一種方式、法令實行成為一種方式論的實行是近代以后的工作，由於唯有歸納推理系統構想才將這種作風改革成方式。
二、論題學法學思想的汗青成長與實證形狀
（一）羅馬平易近法的論題“哦？來，我們聽聽。”藍大師有些感興趣的問道。學作風
菲韋格以為，在羅馬市平易近法、意年夜利方法以及今世的平易近法學中，都可以或許發明論題學的位置，而近代平易近法系統思想或許方式論將之消除出往的盡力難說獲得最基礎勝利，毋寧說是微弱的。[5]菲韋格在《論題學與法學》第4章“論題學與市平易近法”的最基礎不雅點是，羅馬法重要以實行導向的決疑法，而不是系統方式為基本。[6]這與舒爾茨（Fritz Schulz包養網 ）和卡澤爾（Max Kaser）的不雅點分歧，今朝依然是包養網主流不雅點。[7]
菲韋格以為，較早留意到論題學作為現代主導思惟及其價值的應推18世紀意年夜利學者、那不勒斯年夜學維科傳授。維科就那時新方式論闡述鼓起的景象，在1708年頒發《論我們時期的研討方式》演說詞，作出本身的思慮。他把同時期的人風行的方式稱為“新批評法”[8]，以為新批評法有其毛病，現代思惟的主導思惟為論題學，而論題學有其長處。維科以為，陳舊的方式即修辭學或論題學，重要是羅馬時代西塞羅傳上去的現代遺產，法學恰是這種陳舊方式的發明物。[9]維科還以為，陳舊方式的動身點是知識，它在或然之物之中摸索，依照論題包養 學的尺度來交通不雅點，尤其善于應用一種比擬豐盛的三段論。新時代的方式（他以阿爾德諾的迷信方式為典范）的動身點是以所謂不成能打消的第一真諦為根據，依照近代幾何學方式甚至應用連鎖推理停止推論。幾何學方式固然清楚、準確，但不難形成實行中“人事的墮落”、“不雅點的萎縮”。維科是以提出，要重視將古代和現代的方式融貫同一，而不是擯棄或代替論題學方式，論題學的開題在實質上先于對其真諦性的判定，在論證時人們必需先往發明各類論題，而后才幹判定其真諦性和靠得住性，前者是論題學的任務，后者才是近代批評法或迷信方式的義務。[10]
菲韋格考核了維科所言羅馬古典時代以來法學的成長構造能否與論題學分歧。他留意到，論題學起始于亞里士多德。亞氏在其名篇《論題篇》追蹤關心現代論辯術範疇，將之定性為一種有別于哲學家“真諦範疇”的“廣泛接收的看法範疇”的推實際證方式。這是一種辯證推理方式，差別于哲學的真諦範疇的“明證推理”方式，也差別于貌同實異的“爭證推理”以及“謬證推理”。[11]辯證推理以賢哲們的能夠被廣泛接收的靠得住性看法為條件，由此停止推論，可見這些條件的性質很是主要。亞里士多德對這些條件停止分類，發明任何論辯都來自與題目有關的命題，或許觸及某個偶性，或許觸及屬，或許觸及特定，或許觸及界說，于是構成了依據這些類屬的推理劃分構成的前述四個類屬（I.4.2），以及十年夜范疇（實質、多少數字、性質、關系、地址、時光、狀況、一切、自動、主動關系）。辨證推理東西有四種：（1）發明和取得條件；（2）區分說話表述的多層寄義，即明白范疇；（3）發明屬種的差別；（4）發明分歧類屬的類似性（I,13-18）。亞氏的論題概念于是在此呈現了，初次呈現在《論題編》第1卷末尾（I.18.5），人們可以或許把所謂的論題（Topic）依照上述類屬微觀地加以分類和闡述。法令實行，屬于辨證推理的範疇，是以就和論題有關。“我們所談的論題與辨證推理、修辭式推理有關。論題在于，它們可以通用于法令、物理、政治以及很多其他分歧對象的學科。”[12]亞氏在《論題學》的第2-7卷，努力于發明各類題目論題，包含有關偶性題目的論題、有關屬題目的論題、有關特徵題目的論題以及界說題目的論題；在第8卷研討辨證推理的方式法式，回結為“起首必需找到停止辯證推理的論題，其次必需本身提出每個題目并逐一地予以擺列，最后必需將這些題目響應地浮現給別的的人。”（無奈之下，裴公子只能接受這門婚事，然後拼命提出幾個條件娶她，包括家境貧寒，買不起嫁妝，所以嫁妝也不多；他的家人《論題學》VIII. 1.2)。[13]
可是，亞里士多德只是論題學的泛實際家。菲韋格以為羅馬法學才把論題學真正在法令實行中應用起來，論題學也是以成為羅馬時代的基礎法學方式。西塞羅就是羅馬時代有名的論題學代表。固然西塞羅曾在《論演說家》傍邊提出將市平易近法系統化的改造提出[14]，但他實質上依然包養網 主意用論題學方式來實用和成長羅馬法。他在公元前44年應法官特雷巴求思的約請寫就《論題術》一書，對那時和后世具有汗青影響。該書成績于作者亡命時代，但表現了對于300年前亞氏《論題篇》的繼續性，但作者重要是憑記憶來做復述，所以也比擬粗略（例如居然撤消了明證與辨證的區分）。[15]西塞羅在《論題術》中，把亞里士多德的論題學成長成為作為一種處置案件、旨在利用的方式思想。西塞羅以為，任何感性論證的實際都包括兩個部門，一是發明，觸及開題；二是判定，觸及判定的構成包養網 。辦事于前者的技巧叫做論題學，辦事于后者的技巧叫做辯證法。論題學的義務是告知我們，就像找藏匿的工具起首要找對地址一樣，處理法令題目起首要斷定論題（作為題目謎底的地點），即搞清在何處能夠會躲著我們所需求的論據。[16]論題（topoi）（loci）是指我們可以發明論據之地點，而論據則是指對有疑問的工作構成確信的來由。[17]西塞羅一方面將論題學作為論辯實行，另一方面供給了論標題錄。他沒有依照亞氏的形式供給一種有關論題的實際分類，而是提出了一個完全的旨在利用的論標題錄。該論標題錄有第一類論題，與正在會商的主題慎密相聯，是迷信的符合身手的，第二類則來自內部，僅與威望相干，分歧乎身手。[18]我們考核重點是與會商主題相干具有內涵聯繫關係的那些論題，對于那些來自內部的論題（即與威望有關），由於不觸及修辭學方式的應用則不該斟酌。[19]是以西塞羅的考核重點是于所會商的主題相干的論題。跟所會商的主題內涵相干的論題，可以經由過程探尋下列的方法構成[20]：（1）斟酌全體而成（界說方包養網 法）；（2）斟酌必定的關系，例如經由過程構成部門的剖析而成（剖析）；（3）或許斟酌稱號（詞源學）。此中斟酌外部關系的，又細分為詞形變更屬、種、類似、差別、對峙、附件、前件、成果、牴觸、緣由、後果和比擬。[21]包養網 除了羅列[22]這些論題之外，西塞羅還闡述了這些論題在分歧的情況（status）下實用的能夠性[23]。所以比擬起來，亞氏關懷實際建構，西塞羅則關懷業已建構的論標題錄在法學實行的利用，換言之，亞氏追蹤關心論證來由，而西塞羅追蹤關心論證成果。
（二）關于羅馬法學普遍采取論題學的實證材料
菲韋格以為，從實證材料來看，西塞羅并非獨一的關于論題學作為法學思想的推重者，在羅馬法中，采取論題學思想的觸目皆是。《學說匯纂》第50卷第17題傍邊的現代律例則可以直接視為論題，并應該把彙集規定（或不雅點）作為市平易近法的重要目的[24]。可見，在羅馬法的晚期框架中，既定法歷來就不是這般斷定，特殊是在裁判官體系體例之下更是這般。規定并不是法令常識的自力源泉，而僅僅是反應了在決疑法判決傍邊表示的法。
羅馬法的決疑法特色，招致其重要目的不是取得規定，而是在個案傍邊取得對的的判決，規定僅僅是其副產物。[25]所以，有名法學家保羅說，法并非源自規定，相反，規定是由法樹立的。[26]一旦羅馬人發明規定在個案傍邊會招致不公平的成果，就會絕不猶疑地廢棄它們。[27]在這種法令自己置身于一種靜態淵源的情境下，論題學作為一種開放的法令實行方式，正好年夜有其用武之地。不外，后世德國粹者卡澤爾以為，論題學不像菲韋格所說的那樣，在羅馬法傍邊具有那么年夜的感化。[28]論題學僅觸及發明，而不觸及判定，那么羅馬法學家若何構成判定呢？卡澤爾以為，羅馬人的法發明（Rechtsfindung）重要依附直覺（Intuition），對的判決的取得重要依附某種直接的懂得（ein unmittelbares Erfassen）。這種對對的處理計劃的天性發覺（spontane Erschauen）有兩個很是慎密的基本，即斷定且精致的法令事物感（juristische Sachgefühl）以及豐盛的經歷。[29]
關于古典羅馬法學家對論題學的應用，比來學者里森（Tessa G. Leesen）在其著作《蓋尤斯趕上西塞羅——學派爭辯中的法令和修辭學》[30]傍邊有比擬具體的闡述。該書的重要論點有兩個，一是修辭學和論題學的論辯方式對羅馬法學發生了本質性的影響，二是當兩年夜學派的代表在應用論題學方式停止論證時得出分歧結論的時辰，學派爭議就發生了。[31]現實上，關于第二點，里森在終極結論部門說，學派爭議發生的緣由重要在于法令實行，由於兩年夜學派的魁首都有公然解答權，當統一案件的兩邊當事人分辨向兩年夜學派的魁首追求法令看法時，學派爭辯就能夠發生。這時辰，他們會應用修辭學和論題學的方式停止論證。[32]在該書傍邊，她具體剖析了蓋尤斯的《法學門路包養 》傍邊記錄的古典時代兩年夜法學派的21個爭辯文本，試圖表白這些法學家的論證和西塞羅或許昆體良所述之論題學論證實際的關系。[33]上面看兩個例子。
【例一：Gai. 3. 98】
“並且，假如或人停止要式口約時附帶了不成能產生的前提，好比，‘假如他用手指摸到天’，那么要式口約有效。可是，假如遺贈附帶一項不成能的前提，我們的教員以為，遺贈有用，就像不附帶前提一樣。絕對學派的法學家則以為，遺贈就像要式口約那樣有效。當然，對于這個爭議，簡直不克不及供給一個對的的來由。”
里森以為，薩賓學派在這里應用了差別論題（Locus ex Differentia），普羅庫勒學派則應用了相似論題（Locus ex Similitudine）。[34]各自的論證如下：1.薩賓學派：（1）由於要式口約是兩邊合同，而遺贈是雙方法令行動；（2）一項不成能的前提可以使一項要式口約有效，但不克不及使一項直接遺贈有效；（3）是以，該遺贈有用，遺贈人的繼續人有任務將遺贈物交給受遺贈人。[35]2.普羅庫勒學派：（1）由於附帶不成能前提的要式口約有效；（2）附帶不成能前提的遺贈也像要式口約那樣有效；（3）遺贈人經由過程直接遺贈走著走著，前面的花壇後面隱約傳來有人說話的聲音。聲音隨著他們的靠近越來越明顯，談話的內容也越來越清晰可聽。的方法向或人遺贈某物，該直接遺贈附帶了某個不成能的前提；（4）是以，遺贈有效，遺贈人的繼續人無需實行其債權并將遺贈物交給受遺贈人。[36]
【例二：Gai. 3. 141】
“並且，價款必需是金錢。但是，存在一個關于價錢能否可以由其他物（好比一個奴隸、一包養網 件托加或許一塊地盤）組成的爭議。我們的教員以為，價款也可以由其他物組成。由於他們普通以為，在互易傍邊也成立一項生意合同，並且互易是最陳舊的生意情勢。在爭辯的經過歷程傍邊，他們引用了希臘詩人荷馬的詩句，荷馬已經在某個處所如許說過：‘是以，長發的亞該亞人買到了葡萄酒，有些是用銅，有的用閃閃發光的鐵，有的用獸皮，有的用活牛，有的用奴隸。’另一個學派的法學家則持有分歧的不雅點，他們以為，互易和生意不是一回事，不然在互易的情形下無法斷定哪個物是標的物，哪個物是價款。把兩個物都同時視為價款和標的物的做法是荒誕的。不外，切留斯·薩賓（Caelius Sabinus，屬于薩賓學派）已經說過，假如你要出賣某物，好比一塊地，而我給你一個奴隸作為價款，那么這塊地被視為標的物，奴隸則被視為為取得地盤包養網 而付出的價款。”
里森以為，薩賓學派在這里應用了種的論題（Locus a specie）和威望（auctoritas），普羅庫勒學派則應用了差別論題（Locus a Differentia）[37]。各自的論證如下：1.薩賓學派：（1）由於荷馬曾經說過，可以采用互易的方法來購置某物，互易是生意的一種（species）；（2）是以，價款可以由金錢以外之物組成；（3）買方提出要交付一件昂貴的托加；（4）是以，他可以實行其在生意合同下的債權。[38]2.普羅庫勒學派：（1）由於區分買方和賣方對生意合同只見那少女輕輕搖頭，淡定道：“走吧。”然後她往前走，沒有理會躺在地上的兩個人。來講是本質性的，如許的區分在互易傍邊無法停止，是以互易不是生意的一種（species）；（2）是以，價錢必需是金錢；（3）買方想要用一件托加來當價款，是以，買方沒有實行其在生意合同下的債權。[39]
（三）論題學在中世紀的存續與復現
羅馬法的論題學思想和方式在公元前二世紀開端碰到挑釁。這個時代，一種法令實行的系統思想方式發生了。羅馬法學家遭到希臘哲學的影響，這一時代開端用辯證法的方式往處置法令素材。[40]辨證方式可追溯至柏拉圖，其焦點是對屬（genera）及其詳細形狀——種（species）的研討，應用其關于分類和歸納綜合的常識，為所發明的屬和種設定例則，并以此對其停止概念斷定。[41]依據波彭尼的論述，昆圖斯·穆丘斯·斯凱沃拉（Quintus Mucius Scaevola）是第一個采用分類的方式（generatim）闡述市平易近法的人。[42]西塞羅本身也曾在《論演說家》傍邊提出將市平易近法系統化的改造提出，[43]這種改造提出在蓋尤斯的《法學門路》中獲得表現。卡澤爾研討以為，這種辯證法的方式在古典時代并沒無形成主流，並且重要以基本法令講授為目的，遠遠不是相似于潘德克頓法學教科書式的系統化作品。[44]不外，到了公元6世紀，情形有了很年夜的變更，重要是優士丁尼法典的編輯，招致了一種法令終結成長的系統思想，在這種情形下，立法者存在一種很顯明的打算，盼望法令實行可以或許僅僅依附一種忠誠于法典的方法停止實行，而這種方法當然只要安身于法典情勢自己的歸納邏輯推理的方式了。
依照菲韋格的看法，這種法典為基本的系統思想和平易近包養 法方式論沒有連續太久。由於到了中世紀，羅馬法跟著羅馬帝國的逐步滅亡而逐步成為汗青遺址。此后是教會法和處所習氣法的時期，這些所謂的法令及實在踐以其奇特的思想方法和方式論而睜開。此中，教會法學自己采取神學成長而來的經院哲學方式，很難說是一種系統法學，由於它把古典時代的修辭學或論題學的一部門再造為合適經院式的表達方法，并將這種表達方法與有關崇奉和感性之間的關系學說聯絡接觸起來，是以其意義不成能是完整法學的。[45]羅馬法在中世紀以一種意年夜利方法或許說注釋法學的方法保留上去，并且滲入到上述法令實行之中。依照菲韋格的研討，無論前注釋法學派仍是后注釋法學派，都屬于論題學，統稱意年夜利方法。它們作為博雅教導的一部門，與修辭學相當。注釋法學晚期過于文獻化，缺乏汗青或社會學認識，后期又過于普通化（自己并非系統化，而是論題的效能感化的姑且手腕），并且重視名譽論證。菲韋格發明，固然也有人以為注釋法學存在“對法令素材停止系統化收拾”，可是這是曲解，由於中世紀的很多所謂系統化實在在邏輯上是肆意的而不是歸納系統的，好比巴爾多魯的注釋就是如許。[46]總之，既然市平易近法是題目定向的，中世紀注釋法學就必需成長響應的說明技巧，此外還要讓它們可利用于本身的生涯，是以有兩個題目在中世紀注釋文獻中特殊主要：其一是探討。探討文獻之間的牴觸若何處置；其二是思慮文獻與情境的聯繫關係。這就招致了論題學的主要性，這種方式剛好組成清楚決這兩個題目的不成或缺的手腕，它們都不是邏輯次序，而是一種以廣泛性為動身的公道論證次序。[47]
（四）近代系統思想方式論的構成與論題學的命運
法學的系統思想鼓起于近代。17世紀，文藝回復中的小我感性主義和迷信方式的思想招致了法學思想方式的實際改革。這里又有兩支：一支是以格勞修斯為代表的小我感性的天然法學派。他們從聲張小我不受拘束感性的理念化的角度，試圖將私法系統化并且停止理念的封鎖和同一。這種天然法的理念化系統思想從荷蘭，舒展到法國，終極到德國，法國多瑪的《天然平易近法論》、波蒂埃爾的《債法——基于天然法的視角》以及德國普芬道夫的《人和國民的天然法任務》[48]。這種天然法系統化平易近法建構，在岑嶺時直接招致平易近法典立法形式，其最主要的立法結果是1804年《法公民法典》。作為近代表念化的高度產品，《法公民法的》最早在近代國度促生了一種理念化的法令實證主義的實行不雅。另一種是迷信方式意義的體系化。萊布尼茨1667年《法學論辯講授新方式》是提倡法學迷信方式化的代表，該書提出將法學數學化、正義化，用歸納推理系統的構想將法學改革成一種迷信方式。[49]這種方式在19世紀之后，跟著康德、黑格爾哲學的呈現，在德法律王法公法學研討中獲得繼續和施展，并由薩維尼汗青學派經由過程引進體系化方式成長為概念法學，后者終極促進一種正義主義情勢法學——法學由此到達正義化岑嶺。[50]這種概念化、正義化的系統思想最主要的立法結果是1900年《德公民法典》，這部法典的直接成果就是促使加倍概念化的系統思想不雅之下的法令實證立場，從概念到概念的歸納推論法令實用之方式論年夜行其道。這種情形下，特殊是平易近法典將本身奉為獨一或重要法源的前提下，法令的實行屬性直接銳變為法典本身的實行屬性，論題學的應用條件被明白消除。
系統思想的平易近法方式論，成為19、20世紀平易近法國度最具顯性的方式論，平易近法學也以教義學的方法，或許以歸納推理的學問方法活潑在學術舞臺。到最極真個時辰，我們甚至看到平易近法盡在“懇求權基本”如許的年夜條件論證方法。[51]在這種情況，法學進進到一個如許的法典封鎖或許系統思想時期，所以拉倫茨這般描寫到，“已經有過那么一個時期，那時非論就法令事務的處理，或許就研討全部現行法而言，法學家們最基礎不猜忌他們擁有恰當的方式”[52]。
可是，菲韋格指出，近代平易近法系統思想只在微弱的范圍內獲得勝利，而并未可以或許將論題學消除出往。[53]我們很快看到，跟著時光推移，偏離系統思想的法學和法學實行越來越頻仍並且微弱，招致拉倫茨所謂的“法學思慮簡直信之損失”[54]。在法國，呈現惹尼（1861-1959）等人的平易近法說明方式的改革和新托馬斯主義天然法學，從文義說明到系統思想的法令說明方式全批評，經由過程《實證私法的說明方式及法源》、《實證私法的迷信與技巧》、《法國粹說中法令實際確當代演進》等著作，分析了天然法的需要性和以天然法為導向的新說明方式，并改革法公民法實際。[55]甚至后來還呈現狄驥如許的社會法學。在德國，20世紀初期就呈現菲利普·黑克創導的好處法學，提出好處說明方式，以為法令規則存在好處權衡題目，為了維護特定社會上的好處而就義其他好處。[56]繼而到了20世紀50年月之后，拉德布魯赫的新天然法學鼓起，對于系統思想的法令實證主義構成一種最基礎的對立。[57]之后天然法學的承襲和寬大者為考夫曼，依照他的懂得，法令的意義并非如傳統的方式論所假定的只“存在于抽象的，是以意義相當空泛的法令概念中”，反之，應“乞助于比擬具象的，相干的詳細生涯現實。假如不參照顧受判定的生涯關系之‘實質’、意義，簡直就無法獲得‘法令的意義’”。[58]至于在英美國度，就更是置身于開放實行的架構，作為以判例法為重要法源的法令實行，“遵守先例”準繩并非簡略化為一套嚴厲的歸納推理方式，而是表示為經歷推理規定，尤其重視對實際情形的剖析，即“只需從這些已決案例中引出的準繩能使判決符合邏輯并且合適實際情形即可”[59]。從實際下去說，英美法在19世紀開端也經過的事況了本位主義理念化的變更，甚至呈現了不少制訂法以及法令實證主義學說，可是在法令實行作風上依然延續了經歷作風。與此相伴，英美通俗法學主流也一直具有很顯明的開放性、試驗性，無論像汗青上霍姆斯如許的適用主義法學家、龐德如許的社會法學家，仍是今世久負盛名的富勒如許的新天然法學家、德沃金如許的不受拘束法學家或許波斯納如許的法經濟學家，都試圖與系統思想的方式論堅持著相當的間隔，努力于另一種“更深入的正統性”。用諾內特和塞爾茨尼克的話說，是“在富勒誇大目標在法令工作中的中間位置時，或許在德沃金和休斯把準繩和政策看作是富勒推理的依據時，他們表達了古代人對一種可以或許有用應變的法令次序的向往” [60] 。
三、論題學的總體構造和基礎價值
（一）論題學的總體構造和基礎要點
依照論題學的懂得，法學是一門包養 實行學問，法學的總體構造只能由題目來斷定而不該該是由其實法本身來決議，是一種題目域的構造設定。菲韋格說，“在考核論題學時，最主要的一點事要斷定：它是一門題目定向的思想技巧”。[61]這里有兩個至關主要的要點：論題學是一種題目思想而不是系統思想，也就是說是一直繚繞題目來睜開定奪；論題學是一種實行導向的法式，題目思包養網 想決議了它不會像系統思想那樣以曾經固定化的其實法為導向不折不扣地經由過程情勢歸納的方法停止論證，而是以題目為條件，這是一種以實行為導向的條件開放的決疑法，或許是一種開放地尋覓條件的法式，旨在經由過程翻開與題目相干的各類論題資本經由過程比擬衡量終極作出答覆。所以，在這個意義上說，論題學是反方式論的方式論。
論題學作為一種題目定向的總體構造，是以題目作為定位效能，從而構成一種題目效能的思想形式和相干法式。從這個意義上說，論題學是一種情境化的思想方法，別于邏輯化的思想方法。在這種思想形式之中，一個基礎的標的目的是“追求條件”，而不是在系統思想那樣曾經斷定了年夜條件然后經由過程論證求得結論。所以，在論題學之中，“它似乎是一個‘尾聲的前言’。作為論證的任務來看，尋覓條件是第一位的，得出結論是第二位的。論題學必需起首指明：人們應當任何尋覓條件。”[62]論題學也有法式，可是這種法式是開放的，是經由過程題目的效能定位借助論標題錄的輔助找到條件的法式，找到條件就找到告終論，結論就是條件。可是近代以來系統思想存在明白的條件，即系統化法典編織的法條或許懇求權基本規范如許的條件，是一個涵攝式的概念化歸納推理實用包養網 的經過歷程，條件不是結論，結論是給定的條件動身，經由過程冗長的一套概念構造、命題語句構造等歸納推理而得出的成果。
可是這不料味著論題學漫無邊沿，論題學存在著本身的法例或許說方式論。論題學的題目思想不克不及離開題目，不克不及游離在廣泛性論證方法之外。一方面，它由題目自己緊緊掌握，具有題目制約性。題目是它的動身點也是它至始至終的必需不竭回到的制約點。“顯然，本質的題目才會震動這一被稱為‘論題學’或‘尋覓的身手’的思想游戲。”[63]另一方面，由題目制約性動身它必需以特定的方法與題目堅持聯繫關係，這就是說它也存在本身的方式限制。這種特定的方法就是經過知識即廣泛性的措施發明條件，回結為于題目相干的論標題錄，是一種與論標題錄聯繫關係的廣泛性構造。“論題學將供給暗示，領導人們在此情境中若何應對，而不使本身墮入不成解救的田地。是以，它是題目思想的技巧。”[64]
菲韋格遭到哈特曼的啟示把論題學思想方法稱為“疑問（困局）思想方法”，認可其也是包括于一個老是有待斷定的次序之中，所以這種思想只能是片斷性省檢。[65]菲韋格提出了“一階論題學”和“二階論題學”的區分。一階論題學是一種加倍隨機的論題學思想方法，當人們日常生涯中碰到題目時，能夠會起首測驗考試一種加倍隨機的措施肆意選擇不雅點，經由過程這種方法可以取得很是多的啟示。可是它具有良多的不斷定性，所以人們要往尋覓某些支持點，這就發生了論標題錄（Topoikataloge），人們將常常備用的不雅點匯編起來組成如許的目次，以之謂幫助手腕，應用如許的目次加倍斷定性地尋覓條件，就組成包養 了“二階論題學”。[66]論題學法學就是在如許的基本上逐步構成的，從西塞羅的羅馬法實行到后世的不竭發明，論題學自己也變得加倍豐盛而富有經歷。
（二）論題學的基礎價值
經由過程論題學的構造，我們看到論題學的意義是與題目制約性和以論標題錄作為幫助方法的論證法式相干的。從這個方面來說，論題學具有一種直面題目的、開放的包養 、并且具有通俗可利用性的意義。
直面題目，使得論題學具有很強的情境感，是一種真正的題目處理式，是事例到事例性的，把法令實行直接置身當事人的詳細生涯而毫無脫節。開放性的，使得論題學不是為了復原某個固定的情勢條件而纏足不前，甚至墮入邏輯的輪迴來去而僵化空泛，相反它可以在豐盛的不雅點、計劃中衡量比擬，特殊市實用于不竭堅持法令的成長態勢。法令成長是永恒的話題，參加法學的概念和命題必定以開放方法與題目聯絡接觸在一路，那么它的途徑就不會閉塞，假設其根據邏輯歸納構造包養 來與題目聯絡接觸在一路，那么發生包養 的成果一定缺乏以對焦點題目停止面向當下的答覆，新的法令成長的請求就會遭受阻斷。廣泛可利用性，使得論題學具有很強盛的社會證實力，誕生于社會的知識凡是不難為實際社會所接收。實行中，情勢邏輯的司法與社會實效之間不難脫節，來由即在于此。此外，這種論題學積極的方式價值背后，也完成出一種本質價值，那就是由于這種方式領導的法令實行直接聯絡接觸題目處理的妥善性，而不需求情勢邏輯的隔離，不需求限制從現行法中求取解答，所以可以和法令對于公理尋求的目的直接銜接在一路，使得法令及實在踐直不雅地成為一種公理的“身手”或許“迷信”。
可是，論題學的方式講價值，其積極的處所往往也能夠是消極的處所。起首，直面題目而不問條件，自己會帶來很多的不斷定性，並且不難就題目而題目，就事例而事例，就面前確當事人而當事人，從而墮入適用主義、詳細主義的短視或許功利之中。但這不是最年夜的題目，由於實行中既存的法令自己凡是是一個主要論題甚至主導性論題。開放性的，也意味著豐盛性和多種不雅點的競爭，這會使得一個時代的司法老是限于激烈的辯論之中，司法活潑但也佈滿歧見或許對峙。這就需求一種習氣于包涵不合的社會機制和答應辯論但不克不及不遵從結局定奪的法令文明。美法律王法公法院判決中保存多數看法就是如許的一種表現，它并不會惹起社會關于司法的凌亂懂得，而我們國度這種信賴司法和包涵歧見的機制包養并不不難樹立，今朝當事人常常不信賴司法甚至不竭上訪就是例證。廣泛可利用性，在另一面就是年夜大都。知識、社會大都未必就是公道，它請求以一種廣泛的文明程度以及廣泛成熟為條件，所以需求一種健全的社會前提。別的，跟著社會專門研究化水平越來越高，專門研究性、專門性、特定化這些成長給廣泛性帶來諸多災題。最后，法令公理與論題學具有自然的親緣性自己，可是這重要是就它們之間是一種直接架構關系而言的來說，可是我們了解公理老是暗藏得很深，面臨面良多時辰是一種幻想，我們熟悉的公理往往是一種汗青感性的屬性的，需求借助汗青感性的輔助。現行制訂法特殊是法典，凡是具有很體系的回納性和感性思慮，是對必定階段的法令題目的公道化解答的回納，代表了某種汗青感性的高度。
四、結論：平易近法方式論的競爭和互補
本文對于論題學并非情有獨鐘，以上的研討僅僅在于提醒，平易近法思想和平易近法方式論在汗青上存在多種多樣的形狀。此刻重提論題學，可以使得我們對于持有的單一方式論思想堅持需要警戒和反思。法令的目的是公理，人類尋求公理是可以經由過程很多的想象手腕來停止不懈實行的，而不該該只盡對地表現為體系化法典架構下的邏輯歸納推理的獨一形式。
系統思想并非當但是言，相反它與其他方式論一樣都是汗青的階段選擇，在汗青上具有很年夜的不斷定性，在實際中一直存在與其他方式論的競爭。依照美國今世有名法令學者戈德雷說法，羅馬法回復初期，平易近法學在16世紀西班牙學派那里底本是以亞里士多德式的知識論作風停止的，可是到了17世紀就變樣了，小我感性主義的狂飆招致了了極端理念化和極端概念化。[67]系統思想的平易近法方式論具有良多的偶爾性，是在近代由於平易近法典編輯之后才在歐陸異軍崛起，并且終極獲得了菲韋格所講的某種微弱上風。當然，系統思想固然是偶爾性的產品，并非就不成以經由過程不竭修補的方法，使得本身不竭地接近公道，拉倫茨的評價法學等等恰是這種盡力。
可是，盡力改良自己并不克不及轉變平易近法方式論多元競爭的合法請求。論題學就是一類具有強盛競爭實力的方式論，它接近社會知識和廣泛性的思想，並且以題目動身、堅持開放成長、在通往公理的路上佈滿實際情懷，所以在汗青上持久具有引誘力。論題學在羅馬時代，已經是主導的法令思想和方式，在后來一千多年的法令實行史中，也一直與系統思想方式論之間存在競爭關系。
明天，我們不該回避法學方式論的汗青糾纏和實際沖突，而應武斷確立一種加倍包涵性的態度。在此，我并非提出方式論轉向為論題學，但我提出協調和接收論題學以及其他方式論的公道成分。總體上而言，我們有需要安身當下，停止一次主要的方式論改革，我們正在遵守的近代以來在高度理念化和概念化基本上構成的系統思想方式論必需獲得改革，由於它在貫徹極端情勢邏輯上過于夸張，在科學經濟感性人不雅念上過于狹小。
本文提出轉向一種由系統思想、題目思想、社會方式思想和方式等等彼此彌補、彼此一起配合而成的綜合思想和方式論，這是一種以汗青感性為基本又重視開放成長、不竭調試的多元聚合思想和方式論，可以說既有穩固性又有開放性，既有汗青性又答應不竭作呈現實查驗修改，既有全體性又可以或許不竭包容公道的破例和特性化請求。它不會純真地只表示在法令實用的環節，而是全方位、全經過歷程的，觸及立法前、立法、立法后各個方面，所以這種方式論自己也觸及法源定奪題目。在此，由于篇幅所限，不復贅言，留待余篇再論。
【注釋】
* 北京航空航天年夜學法學院傳授。本文寫作經過歷程獲得我的博士生柯偉才等在資料上的協助，在此稱謝。
[1]拉倫茨：《法學方式論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年9月第1版，第19頁“引論”。拉倫茨的《法學方式論》固然做出向評價法學的成長，包含拓寬私法次序到憲法說明框架，提出了文義、體系、汗青、目標、合憲性五年夜說明，成長了以類推、事物道理等為基本的法令內彌補和法令外彌補方式，引進價值原因和論證技巧，但依然將法學方式論限制為是在特定斷定法次序條件下的法令實用之方式論。
[2]關于阿列克西的論證實際，可拜見羅伯特.·阿列克西：《法令論證實際》，舒國瀅譯，中法律王法公法制出書社2002年版；以及羅伯特·阿列克西：《法：作為感性的軌制化》，雷磊編譯，中法律王法公法制出書社2012年版。
[3]特奧多爾.·菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，舒國瀅譯，法令出書社2012年版，第2頁。
[4]拜見拉倫茨：《法學方式論》，第5-6頁，以落第25-33頁專辟一節“類不雅點學與論證法式”。
[5]拜見菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，舒國瀅譯，第2頁。
[6]舒國瀅傳授翻譯菲韋格的《論題學與法學》在第49頁應當存在一處誤筆：“年夜大都羅馬的法學家現實上努力于構思系統，因此也遵從系統尺度”。菲韋格在這里所說的不是年夜大都羅馬法學家，而是僅指昆圖斯·穆丘斯·斯凱沃拉（Quintus Mucius Scaevola）和蓋尤斯兩人。原文見Vgl. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 1974, S. 50.。
[7] Fritz Schulz, Prinzipien des r?mischen Rechts, 1934, S. 28 ff.; Max Kaser, Zur Methode der r?mischen Rechtsfindung, in: Max Kaser, Ausgew?hlte Schrift包養 en I, Jovene editore 1976, S. 54 ff.; Max Kaser/Rolf Knütel, R?misches Privatrecht, 2014, S. 3-4; Wolfgang Waldstein/ J. Michael Rainer, R?mische Rechtsgeschichte, 2014, S. 221..
[8]17世紀呈現很多方式論著作，例如弗朗西斯·培根的《論學術的價值與停頓》（1605），笛卡爾的《聊下方式》（1623），阿爾諾德和尼柯爾的《波爾—羅亞爾邏輯》（1662）以及萊布尼茨的《法學論辯講授新方式》（1667）等。這些方式論著作成為文藝回復主要的一部門。
[9]Theodor Viehweg, Topics and Law, transl. By Cole Durham, Jr, Verlag Peter Lang GmbH, Frankfurt a. M. 1993, p. 3.
[10]拜見維科上述演講詞的第3章；以及菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第7-8頁。
[11]拜見菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第10-14頁；以及亞里士多德：《東西論》（下），余紀元等譯，中國國民年夜學出書社2003年版，第五篇“論題篇”。
[12]菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第16頁注9.
[13]拜見菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第18-19.
[14]Cic., de Orat. I. 188-189; Tobias Reinhardt, Marcus Tullius Cicero. Topica, 2003, 包養網 S. 59 ff.
[15]菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第18-20頁。
[16]Cic., top. 6, 7, 8，24.
[17]Cic., top. 6, 7, 8.
[18]Cic., top. 8.
[19]Cic., top. 24.
[20]Cic., top. 9-23.
[21]拜見菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第20-24頁。
[22]西塞羅以為他曾經窮盡了一切的論題，不論什么樣的論證，至多有一個論題是合適的，當然也不是一切的論題都合適于一切的題目，對于特定的題目有些論題比其他論題加倍合適。拜見Cic., top. 79。
[23]Cic., top. 79-99.
[24] Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 1974, S. 55.
[25] Kaser, 了眼才嫁給他。Zur Methode der r?mischen Rechtsfindung, S. 63.
[26]Paul. D. 50. 17. 1.
[27] Kaser, Zur Methode der r?mischen Rechtsfindung, S. 62.
[28] Kaser, Zur Methode der 包養 r?mischen Rechtsfindung, S. 66.
[29] Kaser, Zur Methode der r?mischen Rechtsfindung, S. 54 ff.; Kaser, R?mische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, 1986, S. 26, 86, 265. Wolfgang Waldstein贊成卡澤爾的不雅點，他說，卡澤爾依附其普遍及正確的法源常識可以斷定，這種熟悉是由法令文獻靠得住傳遞的。Vgl. Waldstein, Entscheidungsgrundlagen der klassischen r?mischen Juristen, in: ANRW II-15, S. 4; Wolfgang Waldstein/ J. Michael Rainer, R?mische Rechtsgeschichte, 2014, S. 221.
[30]Leesen, Gaius Meets Cicero. Law and Rhetoric in the School Controversies, 2010
[31]Leesen, p. 41.
[32]Leesen, p. 328.
[33]Leesen, p. 42.
[34]Leesen, pp. 183.
[35]Leesen, p. 186.
[36]Leesen, p. 185.
[37]Leesen, pp. 226.
[38]Leesen, p. 231.
[39]Leesen, p. 232.
[40] Fritz Schulz, Geschichte der r?mischen Rechtswissenschaft, 1961, S. 73 ff.
[41] Kaser, Zur Methode der r?mischen Rechtsfindung, S. 68.
[42] Pomp. D. 1. 2. 2. 41.
[43]Cic., de Orat. I. 188-189; Tobias Reinhardt, Marcus Tullius Cicero. Topica, 2003, S. 59 ff.
[44]Kaser/Knütel, R?misches Privatrecht, 2014, S. 4.
[45]拜見菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第70頁。
[46]拜見菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第64-82頁。
[47]拜見菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第70-73頁。
[48]拜見塞繆爾·普芬道夫：《人和國民的天然法任務》，鞠成偉譯，商務印書館2009年版。
[49]Leibniz, Nova methodus discendae docendaeque Jurisprudentiae, 1667. 轉引自菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第5頁注2.
[50]拜見雅克布斯：《十九世紀德公民法迷信與立法》，王娜譯，法令出書社2003年版，第2章、第4章；以及克尼佩爾：《法令與汗青》，朱巖譯，法令出書社2003年版，第2章。
[51] 懇求權實際，來源于德國概念法學巨匠溫德夏特，終極成為一種教義學的基本架構方法。
[52] 拉倫茨：《法學方式論》，第19頁。
[53] 拜見菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，舒國瀅譯，第2頁。
[54] 拉倫茨：《法學方式論》，第19頁。
[55] 拜見朱明哲：《法公民法學說演進中對峙法者熟悉的變遷——以惹尼、萊維、里佩爾為例》，載《姑蘇年夜學學報（法學版）》2014年第3期第42-54頁。
[56] 拜見黑克：《好處法學》，柯偉才譯，載《比擬法研討》2006年第6期。
[57] 拜見拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，中國年夜百科全書出書社1997年版。
[58] Kaufmann, Analogie und “Natur der Sache”, 2. Aufl. 1982, S.39ff. 轉引自拉倫茨：《法學方式論》，第15頁。
[59] 腓特烈·坎平：《盎格魯—美利堅法令史》，屈文生譯，法令出書社2010年版，第14頁。
[60] 諾內特和塞爾茨尼克：《改變中的法令與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法年夜學出書社2004年版，第90頁。
[61] 菲韋格：《論題學與法學—論法學的基本研討》，第26頁。
[62] 舒國瀅：《法學的論題包養網 學態度》，見菲韋格著《論題學與法學—論法學的基本研討》中譯本代譯序，第32頁。
[63] 菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第27頁。
[64] 拜見菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第27頁。
[65]拜見菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第31頁。
[66]拜見菲韋格：《論題學與法學——論法學的基本研討》，第31頁。
[67] 拜見戈德雷：《私法的基本：財富、侵權、合同和不妥得利》，張家勇譯，法令出書社2007年版，第12頁以下。
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